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산업안전보건법과 중대재해 처벌 등에 관한 법률은 모두 도급관계에서 도급인(원청)의 수급인(협력업체)에 대한 안전보건관리를 강조하고 있다. 그런데 협력업체에 대한 안전보건관리가 ‘불법파견’의 징표가 된다고 하면 당혹스러울 수밖에 없다. 불법파견이 무엇이길래 문제가 된다는 걸까. 불법파견이란 문언 그대로 ‘법에서 허용하지 않는 근로자파견’이란 뜻이다. 기업에서는 도급·용역·위탁 등의 이름으로 계약을 체결하는 경우가 많이 있다. 이러한 도급 등의 계약은 상대방에게 일을 맡기는 것이 그 목적인데, 도급 등의 계약에서는 일을 맡긴 상대방, 즉 수급인이 알아서 그 일을 완수하는 것이기 때문에 일을 수행하는 과정에서 작업하는 근로자를 수급인이 직접 지휘·감독하면서 일을 하게 된다. 반면 ‘근로자파견’이란 파견근로자 보호 등에 관한 법률, 즉 ‘파견법’에 따른 개념이다. 파견사업주가 근로자를 고용하되 그 근로자를 사용사업주에게 보내 사용사업주의 지휘·명령을 받아 근로하도록 하는 것이다. 일반적인 기업의 경우를 본다면 파견사업주는 인력업체, 사용사업주는 그 인력업체로부터 파견근로자를 받는 기업이 될 것이다. 이처럼 도급의 관계와 근로자파견관계는 해당 근로자에 대하여 지휘·감독을 하는 주체가 누구인지가 다르다. 문제는 근로자파견의 경우에는 파견법에 따른 규제, 이를테면 업종 제한이나 허가 받은 업체와의 계약 체결, 2년의 파견 기간 등을 지켜야 하는데, 겉으로는 도급·위탁·용역 등의 계약을 체결함으로써 파견법의 규제를 회피하지만 실제로는 근로자파견에 해당하여 직접 원청이 협력업체의 근로자에 대하여 지휘·감독을 하는 경우에 발생한다. 안전보건관리의무를 이행하는 과정에서 도급인이 관계수급인 또는 그 근로자에 대하여 직접적으로 취하는 조치가 ‘지휘·명령’으로 인정될 소지가 있어 불법파견이 문제되는 것이다. 이를 방지하려면 다음의 사항을 고려할 필요가 있다. 첫째, 도급인의 안전보건관리가 작업내용 또는 작업행동 자체에 관련된 것이거나 그에 결부되어 실시되는 경우에는 근로자파견의 징표로 인정될 수 있으므로 주의가 필요하다. 둘째, 가급적 안전보건 관계 법령에서 정한 의무를 위주로 협력업체에 대한 안전보건 의무를 이행하고, 필요에 따라 법령에서 정한 의무 범위를 초과하는 조치를 취하더라도 그러한 조치가 업무지시나 작업배치 등에 관한 구속력 있는 지시를 내포하고 있지 않아야 한다. 셋째, 도급인으로서 안전보건관리를 하더라도 가급적 협력업체(현장대리인)를 상대로 의논 및 요청하고, 직접적으로 협력업체 소속 근로자(실무자)를 상대로 지시하거나 요구하는 형태를 지양하는 게 좋다.

시간이 지날수록 건물은 낡고 기계는 녹슬기 마련이다. 사업장 내의 건물이나 설비도 주기적으로 유지보수를 하여야 한다. 일반적으로 기업은 건설업을 영위하는 경우가 아니라면 유지보수공사를 직접 수행할 능력이 없기 때문에 외부 공사업체에 공사를 맡기곤 한다. 문제는 이러한 공사 중에 산업 재해가 발생할 경우 누가 책임을 지는가이다. 바꿔 말하면 건설공사 중에 그 작업을 수행하는 근로자에 대한 안전관리의 책임을 누가 지는지의 문제이기도 하다. 산업안전보건법상 '도급'은 ‘명칭에 관계없이 물건의 제조·건설·수리 또는 서비스의 제공, 그 밖의 업무를 타인에게 맡기는 계약을 말한다. 따라서 원칙적으로는 건설공사를 맡기는 계약도 도급에 해당한다. 다만, 산업안전보건법은 ‘건설공사를 도급하는 자로서 건설공사의 시공을 주도하여 총괄·관리하지 않는 자’를 건설공사발주자라 하여 도급인과 구분하고 있다. 건설공사발주자는 건설공사를 도급 받아 수행하는 업체의 근로자들에 대하여 도급인이나 해당 공사업체(사업주)가 부담하는 것과 같은 구체적인 안전조치의무를 부담하지 않는다. 위와 같이 건설공사발주자를 구분하는 기준은 건설공사의 시공을 주도하여 총괄·관리하는지이다. 문언상으로는 이해가 가지만, 실제로는 어떤 경우에 시공을 주도하여 총괄·관리하지 않는다고 볼 수 있을지 모호하다. 이에 관하여 인천지방법원은 A공사에 대한 2023년 6월 제1심 판결에서 해당 공사의 성격 및 내용, 공사 장소의 관리 주체, 해당 공사의 상시적·정기적 사업 여부, 공사 관련 부서 등 조직의 유무, 공사 관련 인력 및 예산 규모 등을 기준으로 A공사가 도급인에 해당한다고 봤다. 위와 같은 기준에 비추어 A공사가 건설공사의 시공을 주도하여 총괄·관리하였다고 보기에 충분하므로, 공사업체 근로자에 대한 안전관리의무를 부담한다는 것이다. 반면에 위 사건의 항소심 법원은 A공사가 건설공사의 시공을 수행할 법령상의 자격과 전문성이 있는지를 주된 기준으로 삼아 A공사를 건설공사발주자에 해당한다고 판단했다. 해당 공사업의 자격도 갖추지 못한 A공사가 시공을 주도하였다고 볼 수는 없다는 것이다. 항소심 판결에 따르면 공사를 맡긴 주체가 사업에 필수적인 시설의 공사를 맡기고 인력 및 규모 면에서 공사업체보다 월등하더라도, 해당 공사를 수행할 수 있는 자격과 전문성이 없으면 건설공사발주자에 해당하여 구체적인 안전관리책임을 지지 않는 것으로 이해할 수 있다. 이 사건은 현재 상고심 계속 중으로 향후 대법원의 판단이 주목된다.

‘중대재해 처벌 등에 관한 법률’(중대재해처벌법)이 시행된 뒤 가장 많이 받는 질문 중에 하나가 ‘여기서 작업하다가 다치면 누가 중대재해처벌법으로 처벌되나요?’다. 문제되는 장소가 사업주 자신의 사업장이라면 그런 의문을 가지지 않겠지만, 제3의 장소라면 이같ㅇ느 의문을 가질 법도 하다. 의문에 대한 답은 장소 등을 실질적으로 '지배·운영·관리'하는 주체다. 중대재해처벌법 제4조는 법인 또는 기관이 실질적으로 지배·운영·관리하는 사업 또는 사업장에서 경영책임자 등의 안전보건 확보의무를 정하고 있다. 이밖에 도급, 용역, 위탁 등 관계에서는 법인 또는 기관이 실질적으로 지배·운영·관리하는 책임이 있는 시설, 장비, 장소 등에 대하여 제4조와 동일한 의무를 부과하고 있기도 하다. 그럼 또다시 의문이 생길 수 있다. 바로 ‘실질적인 지배·운영·관리’의 의미다. 애석하게도 중대재해처벌법령에서는 이에 대한 의미를 정하고 있지 않다. 다만, 지금까지 제시된 해석론을 통하여 그 의미를 가늠해볼 수는 있다. 고용노동부는 2021년 11월 ‘중대재해처벌법 해설’을 배포하고 중대재해처벌법 제4조의 실질적인 지배·운영·관리에 대한 의미를 하나의 사업 목적 하에 해당 사업 또는 사업장의 조직, 인력, 예산 등에 대한 결정을 총괄하여 행사하는 경우를 의미한다고 설명했다. 또 중대재해처벌법 제5조의 시설, 장비, 장소 등에 대한 실질적인 지배·운영·관리 책임에 대해 ‘해당 시설이나 장비, 장소에 관한 소유권, 임차권, 그 밖에 사실상의 지배력을 가지고 해당 장소 등의 유해 및 위험 요인을 인지하고 제거, 통제할 수 있는 경우’라 설명하고 있다. 즉, 고용노동부는 사업주나 법인 또는 기관이 실질적으로 지배·운영·관리하는 사업 또는 사업장이 아니더라도 해당 시설, 장비, 장소 등에 대해 실질적으로 지배·운영·관리하는 책임이 있는 경우 경영책임자 등이 안전보건 확보의무를 부담한다고 보는 것이다. 산업안전보건법에 관한 판례도 참고할 수 있다. 대법원은 개정 전 산업안전보건법에서 수급인의 근로자에 대하여 안전보건조치의무를 부담하는 사업주에 관해 ‘사업의 전체적인 진행과정을 총괄하고 조율할 능력이 있는 사업주’가 작업장에서 발생할 수 있는 산업재해를 예방하기 위한 조치를 하여야 할 의무가 있다’고 판시했다. 이러한 판례에 비추어 보면, 해당 장소에서 이루어지는 작업을 전체적으로 총괄, 조율하여 진행하는 사람이 안전보건조치의무를 부담하는 주체가 될 것으로 추론할 수 있다. *외부 필자의 원고는 본지의 편집방향과 일치하지 않을 수도 있습니다.

위험성평가는 사업장에서 이루어지는 작업에 관한 유해·위험요인을 찾아내고 그 위험성이 어느 정도인지 판단하여 허용될 수 없는 수준일 경우 허용 가능한 범위 내로 위험성을 낮추는 일련의 과정이다. 이러한 위험성평가를 총괄·관리하여 시행할 책무를 부담하는 사람은 사업장의 안전보건관리(총괄)책임자다. 그럼에도 지금까지 선고된 「중대재해 처벌 등에 관한 법률」(이하 “중대재해처벌법”) 위반 사건의 판결에서는 위험성평가가 충실히 이루어지지 않은 것을 경영책임자가 중대재해처벌법상 ‘유해·위험요인 확인 및 개선 절차’ 의무를 이행하지 않은 것으로 본 사례들이 발견된다. 사업장 나름대로 위험성평가 절차를 마련하여 운영되고 있는 중에 중대재해가 발생하였고, 그 중대재해 발생의 원인이 된 유해·위험요인이 위험성평가 결과에 없다고 하여 곧바로 경영책임자가 ‘유해·위험요인 확인 및 개선 절차’ 의무를 이행하지 않았다고 볼 수 있을지는 의문이다. 이러한 경우에도 경영책임자가 해당 의무를 이행하지 않았다고 본다면, 먼저 산업안전보건법상 위험성평가 의무와 중대재해처벌법령상 유해·위험요인의 확인 및 개선 절차 의무의 주체가 다른 점에서 타당하지 않다. 대표이사가 상주하는 본사 등과 분리된 사업장, 예컨대 공장이나 공사현장의 경우 해당 사업장을 실질적으로 총괄·관리하는 공장장, 현장소장 등이 안전보건관리(총괄)책임자가 된다. 이러한 경우 해당 사업장의 위험성평가는 이들 공장장, 현장소장 등의 총괄 하에 실시되는데, 실시된 위험성평가 내용 중에 중대재해의 원인이 된 유해·위험요인이 일부 반영되어 있지 않다고 하여 그 책임을 곧바로 경영책임자(대표이사)에게 묻는 것은 불합리한 측면이 있다. 다음으로 각 의무의 내용 측면에서 보더라도 타당하지 않다. 산업안전보건법상 위험성평가에 따른 조치 의무는 위험성평가의 결과에 따라 현장에서 실시하는 직접적·구체적인 조치다. 반면에 경영책임자 등이 중대재해처벌법령에 따라 부담하는 의무는 관리·운영상의 조치다. 예컨대 위험성평가 절차를 마련하고 그 절차상의 유해·위험요인 파악 방법이나 위험성평가 기법이 사업(장)의 특성에 맞지 않은 경우 또는 필요한 사내 규정 및 절차가 미비한 경우 등에 이를 개선하는 조치라고 볼 수 있다. 위험성평가의 실시 결과에 특정 유해·위험요인이 빠졌다고 하여 위험성평가 절차 자체를 마련하지 않았다고 볼 수는 없는 것이다. 따라서 위험성평가의 세부적인 내용을 따져 재해 발생의 원인이 된 유해·위험요인이 포함되지 않았다는 이유만으로 곧바로 경영책임자가 중대재해처벌법상의 의무를 이행하지 않았다고 보는 것은 신중할 필요가 있다.