헌재는 “친족상도례 조항은 법관으로 하여금 형 면제 판결을 선고하도록 획일적으로 규정해 대부분의 사안에서 기소가 이뤄지지 않고 있고, 형사 피해자는 재판 절차에 참여할 기회를 상실하고 있다”며 “입법 재량을 명백히 일탈해 현저히 불합리하거나 불공정한 것으로 형사 피해자의 재판 절차 진술권을 침해한다”고 했다.
문제의 조항은 직계혈족과 배우자, 동거 친족과 그 배우자 간 발생한 재산 범죄의 형을 면제하도록 규정한다. 사기·공갈·절도·횡령·배임·장물·권리행사방해 등 범죄에 적용된다.
이 조항은 1953년 형법 제정 때 도입됐다. 8촌 이내의 혈족과 4촌 이내의 인척, 배우자 등 가까운 친족 내부의 문제에 국가가 간섭을 최소화한다는 취지다. 그러나 도입 후 71년이 지나면서 가족의 형태가 달라졌고, 친족과 사기 등 재산 분쟁을 겪는 피해자가 늘어나면서 이 조항을 폐지·수정해야 한다는 목소리가 높아졌다.
한편 형법 328조 2항은 함께 살지 않는 먼 친족이 재산 범죄를 저지른 경우 피해자가 고소해야 기소하는 친고죄 조항을 적용한다. 헌재는 이날 친고죄 조항에 대해서는 “친족 재산 범죄의 경우 피해자 의사에 따라 국가 형벌권을 행사가 가능하도록 한 데에는 합리적 이유가 있다”며 “헌법에 위반되지 않는다”고 판단했다.
